El
gobierno ha publicado en el Diario Oficial del 3 de julio de 2025, la
Resolución N° 244 exenta que instruye el proceso de consulta previa respecto de
las medidas relativas a un nuevo sistema de tierras para las comunidades y
organizaciones mapuche de las regiones del Biobío, La Araucanía, Los Ríos y Los
Lagos.
La
obligación de consulta estatal se fundamenta en instrumentos internacionales
como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indígenas. El Convenio 169 considera la consulta
como su "piedra angular". Además, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y órganos de tratados de la ONU han establecido que la consulta es un
principio general del derecho internacional. Aunque la Declaración de la ONU no
es un tratado, sus disposiciones reflejan principios generales de derechos
humanos y normas de derecho consuetudinario internacional.
El
objetivo de la consulta es obtener el consentimiento libre, previo e informado
de los pueblos indígenas. Esto implica un diálogo de buena fe, sin presiones,
para llegar a decisiones consensuadas. La consulta no es un derecho aislado,
sino una salvaguarda para el conjunto de derechos sustantivos de los pueblos indígenas,
incluyendo sus derechos de propiedad sobre tierras y recursos, derecho a la
cultura, religión, autodeterminación, salud y un medio ambiente limpio. En
situaciones específicas, el enfoque debe estar en los derechos que podrían
verse afectados, definiendo los temas a consultar y el objeto del
consentimiento. La consulta no es una mera transmisión de información o la
búsqueda de un "sí" o "no" a una medida predeterminada,
sino un diálogo para explorar alternativas y llegar a una decisión consensuada.
Anaya
plantea dos cuestiones clave: ¿Qué ocurre
cuando los pueblos indígenas rehúsan ser consultados? y ¿Qué significa para el estado cuando los
pueblos indígenas rehúsan otorgar su consentimiento?
Respecto
a la primera cuestión, es común que los pueblos indígenas se nieguen a ser
consultados, especialmente sobre proyectos de gran escala, debido a la
desconfianza en los procesos estatales y a experiencias pasadas de vulneración
de derechos. Algunos pueblos indígenas, como las comunidades mayas en Guatemala,
han realizado "consultas comunitarias de buena fe" al margen del
estado, resultando en decisiones colectivas contra los proyectos propuestos.
Aunque estas consultas comunitarias no son las definidas en los instrumentos
internacionales, Anaya reconoce que son expresiones legítimas de la voluntad de
las comunidades y deben influir en las decisiones estatales. Los pueblos
indígenas tienen derecho a oponerse pacíficamente a proyectos estatales, y el
estado debe respetar este derecho sin represalias.
Cuando
los pueblos indígenas mantienen una clara oposición a la consulta y al
proyecto, el estado no debe insistir en realizar la consulta. Anaya considera
que el estado cumple su deber si ofrece un proceso de consulta adecuado y se
encuentra con esta oposición definitiva. En
tales circunstancias, la parte indígena puede considerarse que ha renunciado a
su derecho a ser consultada por el estado, pero no a su derecho a no otorgar su
consentimiento. De hecho, al oponerse a la consulta y a la medida, están
rehusando su consentimiento, al igual que si hubieran participado en la
consulta y se hubieran negado a consentir.
En
cuanto a la segunda cuestión, la falta de consentimiento indígena obliga al
estado a respetar y proteger los derechos de los pueblos indígenas según los
estándares internacionales. La consulta y el consentimiento son salvaguardas
para estos derechos, no un marco normativo exhaustivo. En el contexto de
proyectos extractivos, esto implica estudios de impacto ambiental, medidas de
mitigación y compensación por injerencias permisibles. Los estados deben evitar
decisiones que vulneren los derechos indígenas, independientemente del
consentimiento.
Cuando
no hay consentimiento, el estado debe demostrar que las medidas son necesarias
y proporcionales a un propósito estatal válido en el marco de los derechos
humanos. Esto puede ser posible si el interés estatal es válido (como la
promoción del desarrollo general) y el impacto sobre los derechos indígenas es
leve, con medidas de mitigación y compensación. Sin embargo, en muchas
situaciones, especialmente si el impacto es significativo o no hay un propósito
estatal válido en términos de derechos humanos, la proporcionalidad sin
consentimiento es difícil de demostrar.
La
Declaración y la Corte Interamericana de Derechos Humanos exigen
consentimiento, más allá de la consulta, en casos de reubicación de grupos
indígenas, almacenamiento o vertido de desechos tóxicos en tierras indígenas, y
proyectos de inversión a gran escala con un impacto mayor en el territorio
indígena. En estas situaciones, el impacto significativo en los derechos de los
pueblos indígenas hace difícil justificar la medida sin su consentimiento.
Anaya
concluye que, más allá de los criterios legales, los estados deben considerar
factores políticos y sociales cuando los pueblos indígenas niegan su
consentimiento. Dada la historia de discriminación y marginación, los estados
deben actuar con cautela para no exacerbar estos problemas y velar por los
derechos indígenas. La ausencia de consensos debe llevar a evitar acciones que
dificulten la construcción de una paz social duradera. La consulta y el
consentimiento son fundamentales para un nuevo modelo de relación y desarrollo
entre estados y pueblos indígenas, reconociendo su derecho a determinar su
destino y participar en las decisiones que les afectan.
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Anaya, James (2013). — “El deber estatal de consulta a los pueblos indígena dentro del Derecho Internacional”. – En: El rol de los Ombudsman en América Latina: El derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas [Conferencia], Lima, Perú, 25 de abril de 2013. Disponible en: https://unsr.jamesanaya.org/?p=802 [03/07/2025]
Nota: Resumen narrativo y gráfico generado con IA (prompt, revisión y ajustes: Pedro Mariman)
